履约保函格式
笔者是代理承包方（原告），笔者经过数据库检索，没有检索到类似案例（即被告（招标人、发包人）要求原告（承包人、投标人）按照其提供的银行履约保函去四大国有行开具保函，但银行告知原告此保函的格式和内容是无法开具，而原被告在议标文件中约定，如原告无法开具保函，其缴纳的投标保证金不退还。笔者将拟写的起诉状和被告提供的履约保函格式放在下文中，期待各位朋友指点交流！因时间有限和笔者能力所限，不足之处恳请指点，感谢！）
民事起诉状
原告：xxx
被告：XXX
诉讼请求：
1、返还投标保证金205000元，并按同期银行存款利息支付占用期间资金成本581.97元(205000× 292 × 日利率（0.35%÷360）（2020年7月26日起暂计算至2021年5月13日，实际计算至还清之日），共计205581.97元
2、被告承担本案诉讼费
事实理由：
一、被告至今没有返还原告投标保证金，违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称招投标法实施条例）和工程建设领域保证金相关政策规定
《招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定：招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。本案合同已经与2020年7月21日签订，被告应该最迟在2020年7月26日退还投标保证金。国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知（国办发〔2016〕49号）三、按时返还保证金。对取消的保证金，各地要抓紧制定具体可行的办法，于2016年底前退还相关企业；对保留的保证金，要严格执行相关规定，确保按时返还。未按规定 或合同约定返还保证金的，保证金收取方应向建筑业企业支付逾期返还违约金。
二、案涉合同已经解除，被告收取的投标保证金应当退还
根据《民法典》第五百六十六条第一款之规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。案涉合同既已解除，原告于投标阶段缴纳的投标保证金，被告应当退还给原告。
三、根据《民法典》第六条、第七条之规定：民事主体从事民事活动应当遵循公平原则和诚信原则。投标保证金收取的目的是保证投标人按照相关约定参与投标活动，现招标投标活动已经结束，投标保证金收取的初衷目的已经实现，理应退还给原告。
四、招标保证金和履约保证金是担保两个不同的事项，退一步说，即便履约保证金客观不能出具，投标保证金应当退还。所谓履约保证金，是指中标人在中标后签订合同前向招标人提交的用以保证签订合同并完成合同的担保。而原被告在原告未提供履约保函情形下已经和原告签订了施工合同，可见被告对原告的履约能力是认可的，而此后被告又提出让原告提供履约保证金，从时间上也不符合招投标活动通常操作规范流程。投标保证金担保的事项是投标阶段，在投标工作结束后就应该返还，所以招投标法实施条例第五十七条第二款规定招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
五、被告提供的履约保函格式本文有明显瑕疵并且执意不予变更，是导致原告客观上无法申请银行开具保函的唯一原因，也是案涉合同无法履行从而解除的唯一原因，被告应当承担不利后果和相应法律责任
原告、被告在合同中约定需要按照被告提供的履约保函格式开具。原告、被告双方于2020年7月21日签订一份《装修装饰工程施工承包合同》（见证据清单），其中17.2约定合同签订后7日内原告需提交由注册地国有四大银行开出工程造价10%的银行履约保函，按招标人（即被告）要求（保函格式作为本合同附件），原告应当保证自己提供的保函在四大行是客观能够开具的，而现状是按照四大行风控制度要求根本出具不了。原告就保函开具的事宜多次与被告和银行方面沟通（见聊天记录），原告于2020年7月23日去公司开户行农业银行办理履约保函事宜，银行工作人员告知按照招标人要求的格式是无法开具履约保函的，不符合银行风控要求，理由如下：一是招标人提供的银行履约保函（见证据清单）没有明确的到期日期；二、保函的生效日期不明确，一处规定自主合同生效之日起生效，另一处规定自本行负责人或者授权代理人签字盖章后即时生效；三、保函部分内容不合理，比如2、我行还同意：任何受益人与承包人之间的对合同款项的修改规范或其他合同文件的变动都不能免除我行按照本保函所承担的责任。因此，有关上述变动补充和修改无需通知本行。就上述问题，原告工作人员及时与农业银行和被告沟通，银行方面称根据农行对保函的管理制度规定，是不能开具这样的保函的，而且实践中开具保函的格式一般也都是由银行提供格式版本。（见与农行客户经理聊天记录）被告则坚持不予修改自己提供的保函格式，一个字也不修改，因此，原告无法按照被告的要求开具履约保函。原告于2020年9月4日致函给被告希望继续履行工程施工合同（见证据清单），被告没有回复。
如果履约保函开具不了的责任由原告承担，是显失公平的。原告作为一家小规模施工企业，在双方交易中是处于相对弱势的一方，在参与招标投标活动和合同签署中主要关注点在施工合同能否中标，没有对合同中瑕疵条款（比如开具履约保函的相关条款）关注过细，尤其是签订合同后才收到被告提供的履约保函格式，去银行办理才知道开具不出来。原告没有理由不积极履行开具保函的义务，原告客观上也确实在为保函的开具尽全力，这点从原告发给对方的函中可以看出，原告是本着诚信、尽可能保证合同得以实施、并进场施工的方向去努力的，否则原告怎么赚取工程施工费用。
六、回顾该案前后整个过程，从招投标签约到保函开具磋商、解约整个过程，原告有理由怀疑被告自始至终可能没有真正想履行合同，有诈骗嫌疑
本案有一个很重要的细节，原告是签订合同后才收到被告提交的履约保函格式范本的，但是按照合同约定，被告的保函是作为合同附件一起提供给原告的。也就是说原告本着信赖和一般商业习惯签订完了合同，后来才见到保函，去银行开具保函才渐渐得知保函根本开具不了，或者说原告在签订合同时候根本不可能想到保函开具不了，按照商业习惯，保函一般都是采用银行提供的格式版本，开具不会有什么问题，原告也是基于此才在没见到保函格式内容情形下还是签订了合同。另外一点，从检索的案例也可以看出（详见案例检索报告）在北大法宝数据库检索关键词“返还”或“退还”、“投标保证金”的争议案件中，法院基本都是支持投标方的返还保证金请求，而且最关键的是没有检索到因为保函开具不了的案例，这更加印证了被告提供的保函是有瑕疵的，有被告提供了一个格式内容比银行格式条款还严格的保函版本，其应当承担开具不了的不利后果。
按照正常逻辑，在合同已经签订生效的情况下，而被告要求的保函客观上开具不来，双方应当本着积极、善意最大程度努力履行合同，原告为此是十分努力在争取银行支持，被告也应该提供其他补救办法，比如修改保函内容达到四大行开具要求、或者要求原告提供其他担保，比如现金或者专门担保公司出具的担保，而被告却一意孤行坚持自己的要求，即便解除合同也不变更保函内容。被告急于解除合同（这一点从被告发给原告的解除函可以看出来，合同约定签订后7个工作日，也就是28日式截止日，被告的函写21日是最后截止日，而且中间双方磋商的时间也不给予宽限延长或者扣除），这不能不让人产生对被告合理怀疑，其初衷真的是想履行合同吗？还是只是想骗取保证金（天眼查检索被告有一则在镇江市润州区人民法院返还财产纠纷开庭信息，2020年12月22日，案号（2020）苏1111民初2874）而且类似骗取保证金的刑事犯罪案例在北大法宝检索关键词“骗取保证金”有案例1663条，（比如深圳市伟圣联合投资发展有限公司镇江分公司与江苏森林古典装饰工程有限公司承揽合同纠纷案、浙江众鑫华创楼宇智能科技有限公司、义乌市中福置业有限公司票据返还请求权纠纷一审民事判决书都涉及到骗取保证金犯罪）这大概也能说明实践中骗取保证金的案例不在少数。综合考虑被告这一系列行为，比如先签合同后提供保函附件、急于解除合同、保函客观开具不了（非同寻常的保函），确实让人怀疑被告有骗取保证金嫌疑。
被告作为一家专业的房地产投资商，应该清楚四大行的风控本来就比较严格，而被告却提供了这么一份不必说在四大行很难接受的，即便普通股份制商业银行也很难接受的模板（上面已经有表述，该模板有明显的的低级错误比如两个生效起始日、无明确失效日期）原告还是尽力恳请银行和被告通融开具，但是无奈失败，原告还在网络上检索了四大行的保函制度，（见证据清单）按照该制度要求被告提供的保函是开具不了的，退一步说，以被告的经验应该知道，作为四大行能给不是很优质的客户出具保函，已经是很网开一面了，现在提供这样苛刻的文本让四大行签字，对内容还只字不改，试想一下，风控严格的四大行能签吗？会顺从被告的要求吗？这真的是太让原告勉为其难了。
综上所述，请法院在对比原被告在履约中的表现，支持原告真诚、善意、诚信履行合同的初衷想法，责令被告立即退还投标保证金（附加银行同期存款利息）给原告。
此致
XXX人民法院
具状人：XXX
2021年5月12日
附件：
1、起诉状副本2份
2、 证据清单
| 证据编号 | 证据名称 | 证明目的 | 证据来源 | 原件复印件 |
| 装修装饰施工合同 | 合同成立并生效，以及投标保证金、履约保函的相关约定 | 原告提供 | 复印件 |
| 银行履约保函（正本） | 按照被告提供的该版本保函格式，国有四大行开具不了 | 原告提供 | 复印件 |
| 农行客户经理菜菜聊天记录 | 银行拒绝开具保函 | 原告提供 | 复印件 |
| 中国农业银行国内保函业务管理办法第36条 | 开具保函需要有明确的生效日期 | https://www.docin.com/p-1112198906.html | 网站查询 |
| 聊天记录中银行员工引用的文件内容 | 银行拒绝开具保函的制度依据 | 银行客户经理微信聊天记录，银行不予公开该制度，只是微信截图制度部分内容向原告说明 | 微信聊天截图 |
| 关于继续履行工程施工合同的工作函 | 被告提供的履约保函格式版本，银行开具不了 | 原告提供 | 复印件 |
| 投标保证金电子回单2张 | 原告支付了205000元投标保证金 | 原告提供 | 复印件 |
3、 案件检索
| 案号 | 审理法院 | 争议焦点 | 裁判要旨 |
| 云南高院 | 投标保证金是否应当退还 | 四、关于大理十二建司主张投标保证金50000元应否返还的问题。本院认为，本案中，招标文件显示，招标人：康邦公司。招标代理机构：云南国内招标代理有限公司。2012年12月23日，大理十二建司向康邦公司出具投标保证书，其中载明以现金方式提交了50000元投标保证金，附招标代理机构云南国内招标代理有限公司于2012年12月21日开具的收据。根据《(330975)’>中华人民共和国招标投标法实施条例》（国务院令第709号）第五十七条第二款：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”的规定，康邦公司应向大理十二建司返还投标保证金50000元。本案中，虽然收取投标保证金的是云南国内招标代理有限公司，但康邦公司是招标人应承担返还投标保证金的责任，至于康邦公司与云南国内招标有限公司之间的代理关系本案中不予审查。大理十二建司的该项上诉理由成立，予以支持。 | |
| 最高院 | 四被告应否返还投标保证金500万元及利息 | 中铁十五局五公司已于2012年9月7日向华铁工程公司支付投标保证金500万元，《施工合同书》签订时间为2012年11月27日。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。据此，乌江铁路公司、华铁工程公司应于2012年12月2日前向中铁十五局五公司退还投标保证金500万元，逾期未退还，应从2012年12月2日起按中国人民银行同期存款利率支付利息。 | |
| 云南高院 | 关于圣地鼎弘应否向建研地基退还投标保证金的问题。 | 本院认为，《(330975)’>中华人民共和国招标投标法实施条例》（国务院令第709号）第五十七条第二款规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”圣地鼎弘经招投标与建研地基于2013年签订涉案《建设工程施工合同》，至本案诉讼时，投标保证金退还期限早已届满，故建研地基关于由圣地鼎弘退还投标保证金10万元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。一审未针对当事人诉请进行裁判，而是依据涉案《建设工程施工合同》关于履约保证金的相关约定判决不予退还投标保证金，本院予以纠正。 | |
| 徐州中院 | 投标保证金是否应当退还 | 根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定及双方约定，李堂矿业在招标结束后，应按约返还创力公司招投标保证金80000元，李堂矿业至今仍未归还保证金，事实上构成了违约。因此，创力公司要求李堂矿业返还投标保证金80000元的诉讼请求，予以支持。 | |
| 南京中院 | 争议焦点为：云海公司是否应当退还安腾公司20万元竞标保证金。 | 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款，判决：云海公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付安腾公司竞标保证金20万元及利息（以20万元为基数，按照银行同期存款利率，自2019年7月1日起计算至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行前述付款义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2150元，由云海公司负担。，二审维持一审判决 | |
| 上海奉贤法院 | 投标保证金是否应当退还 | 根据我国招标投标相关法律及招标文件的规定，被告应按时返还原告保证金500,000元，并赔偿相应的利息损失。对于利息损失的计算，原告对于被告应退还之日(即2019年10月24日)前的银行存款利息，利率按中国人民银行定期一年期存款利率1.5%计算，本院调整为按定期三个月期存款利率1.1%计算，对于之后逾期退还的损失部分，原告主张按《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定参照适用罚息利率，没有事实和法律依据，本院依法调整为按照中国人民银行同期同类存款利率标准计付。 | |
| (2020)浙1124民初1880号 | 浙江省松阳县人民法院 | 投标保证金是否应当退还 | 本院认为，原告万寿公司交付给新兴镇上安村村民委员会的投标押金60000元系专门针对投标环节所设，故在原告按约进行投标后，该押金理应退还给原告， |
| 北京昌平区人民法院 | 投标保证金是否应当退还 | 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，华福公司取得石岛重工公司向其支付的150000元，没有法律根据，故石岛重工公司主张华福公司返还150000元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。石岛重工公司主张华福公司支付相应利息，本院在中国人民银行同期存款利率的范围内予以支持。 | |
| 北京朝阳法院 | 投标保证金是否应当退还 | 本院认为，根据中弘公司发布的招标文件，招标人与中标人签订合同后15日内，向未中标的投标人和中标人无息退还保证金。现中弘公司已于2017年3月与中建二局公司签订涉案工程一标段的合同文件，并于2017年3月15日向中建二局公司明确告知二、三标段未中标，中弘公司应当按照招标文件的约定于15日内退还投标保证金。中弘公司逾期退还保证金，中建二局公司有权要求中弘公司支付资金占用期间的利息损失，中建二局公司主张的利息数额未超过法律规定，本院予以支持。 | |
| 北京东城法院 | 投标保证金是否应当退还 | 本院认为，本案系合同纠纷，结合本院查明的事实，中建公司主张的案涉债权未超出诉讼时效，其主张退还的保证金数额，因双方均无争议，本院予以支持。关于中建公司主张的逾期付款利息的诉讼请求，经询问其主张系资金占用利息损失，本院认为双方对保证金应予返还的时间无争议，其主张的利率亦不违反法律规定，本院对该项诉讼请求亦予以支持。 | |
| 北京朝阳法院 | 投标保证金是否应当退还 | 于凯通公司虽已中标，但最终双方未实际签约，现有证据不足以证明系因凯通公司原因所致，现水电四局已另行招标，则应退还凯通公司交纳的投标保证金。水电四局不予退还相应保证金不符合招标文件和招标投标法相关法律法规的规定，凯通公司的相关诉讼请求本院予以支持。凯通公司在资金被占用期间存在利息损失，其主张的利息起算时间符合招标文件及招标投标法的规定，本院对其关于利息的诉讼请求予以支持，但依据我国招标投标法实施条例，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。 |
