确认劳动关系
申请确认劳动关系的案件，一直是实务中的热点与难点。该类案件呈不断上升之势，且有愈发猛烈的征兆。
实务中对于单独提确认劳动关系请求的案件，主要包括三类：
一、以补缴社保及公积金为目的的案件，实践中以此类案件所占比例最多；
二、为了进行工伤认定获得工伤赔偿而提起的；
三、为了获得非因工伤死亡补偿及其他赔偿而提起的。
第二种是实务中的一大难点，特别是要求确认的时间段极短（例如只有数日），或者对于双方形成的法律关系存在本质上的分歧（劳动关系或劳务关系），或者不存在法律关系的（包括终止后未续签、不存在及自始不存在——恶意诉讼），此类案件多数会引起后面的系列案，包括行政诉讼及劳动仲裁等。
确认劳动关系案件属于确认之诉，通常申请确认的一方是“劳动者”，大多数情况下，也以“劳动者”胜诉或部分胜诉而告终。
笔者从事劳动法实务工作近12年，期间处理过不少确认劳动关系的案件及关于用人单位一方的预防型专项服务工作，对此问题进行过一定的研究，也对此类案件的核心问题——举证责任进行了梳理，故以此文供法律共同体相关职业的同仁及HR管理者参考，敬请各位批评指正。下面进行具体阐述。
一
确认劳动关系的举证责任首先应由申请确认的一方承担，而不应由被申请方承担
理由如下：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。
据此规定，劳动者主张和用人单位之间存在劳动关系，即属于权利发生规范，应对产生该劳动法律关系的基本事实进行举证。同时，根据一般的逻辑规律，在争议双方对同一待证事实持不同主张的时候，主张事实存在的一方应负举证责任，因为事实不存在是无法通过客观证据反映的。因此，无论是从法律规定还是逻辑规律，在申请确认劳动关系的诉讼中，举证责任应由主张确认劳动关系存在的申请方承担。
二
确认劳动关系不适用举证责任倒置原则，不能机械地遇劳动纠纷就适用举证责任倒置
理由如下：
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。该条文的原则是谁主张谁举证，但由用人单位掌握的应由用人单位举证，即主张事实存在的一方应先承担初步举证责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上述规定对用人单位负举证责任的情形作了明确规定，但并不包括确认劳动关系而发生纠纷的情形。
综上，实践中在主张事实的一方劳动者承担初步的举证责任后，仲裁机构以及法院会将涉及用人单位掌握的劳动合同、工资台账、社保缴纳、员工花名册等举证责任分配给用人单位。
三
原劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文）对劳动关系的确认作了指引及分配，部分值得参考及借鉴
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。” 该通知将劳动关系存在与否的举证责任在劳动者和用人单位之间进行了合理分配，这与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关规定有对应之处。对于单位和劳动者之间客观上存在事实劳动关系的话，这样分配举证责任是正确的。
但结合上述一、二条的阐述及司法实践的做法，适用该通知的前提是劳动者完成了初步的举证责任，如果劳动者根本举不出和用人单位存在任何劳动关系的证据，笔者认为不应认定存在劳动关系。但若劳动者的初步举证已具有合理性，则发生举证责任的转移，用人单位应进行举证，这样才符合公平原则。
四
笔者建议仲裁机构及法院在审理关于确认劳动关系的案件时应充分考虑要求确认劳动关系的劳动者的目的、所在的岗位及行业的具体情况、历史背景及发展沿革
例如笔者代理过的涉及出租车行业与客车运输行业的该类案件，应充分考虑客观上该行业不同时期的发展情况及政策的不断变化。最核心的是对确实存在承包关系、合作经营关系等确不具备劳动关系主要特征的，不能基于倾斜保护而机械式地将举证责任过多地分配给用人单位，要充分尊重历史事实。
其实，随着案件的不断增多，省高院、省仲裁委、广州市中院、广州市仲裁的会议纪要就已经对出租车行业有了主流裁判意见。但是笔者认为这还是不够的，就像当时还未对出租车行业进行定性时一样，对其他案件多发的行业应组织多方专业人士进行研讨，在尊重事实的基础上合理分配举证责任，特别是对有介入因素时举证责任的分配，如此方能有效化解纠纷。
五
关于出现第三方介入因素时的举证责任分配
在申请确认劳动关系的案件中，若申请人出现在除被申请人外的第三方缴纳社保、第三方发放工资等情况，笔者认为申请人应予以合理说明或作进一步的举证。因为该介入因素很大程度可以证明与第三方存在劳动关系，特别是对确认劳动关系的目的是为了补缴社保的案件，若认定错误将使国家社会保险基金遭受损失。因此不能草率进行认定。
综上，笔者认为，关于确认劳动关系，举证责任的分配应为：
（一）申请确认的一方（通常是劳动者）首先负初步的举证责任，如不能完成初步的举证责任，则应裁决其和被申请的一方（通常是用人单位）之间不存在劳动关系；
（二）申请确认的一方已完成初步举证责任，则举证责任转移给被申请的一方；
（三）如果用人单位已举证有介入因素出现（比如申请确认的劳动者在第三方有缴纳社保或发放工资），那么申请方应进行合理说明或进一步举证，否则应承担不利后果；
（四）如果用人单位拒不举证或举证不充分，则应裁决申请确认的一方和被申请的一方之间存在劳动关系。
作者：施洁浩
广东国智律师事务所
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