建筑物区分所有权
摘 要
建筑物区分所有权，是现代民事法律中一项重要的财产权形式，是指多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有物时，各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有所有权，对建筑物共有部位所享有的共用权，以及因区分所有权人之间的共同关系所生的成员权的总称。
《中华人民共和国物权法》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、国务院《物业管理条例》等法律、法规对于业主的区分所有权、责任和义务，以及对区分所有权的限制作了全面明确的规定。随着我国经济的发展和社会的进步，对于新出现的情况和问题，如配套用房和配套设施的产权归属问题等，必将进一步规范和完善。
本 论
一、建筑物区分所有权的形成和发展
（一）建筑物区分所有权的形成
建筑物区分所有权的雏形或类似形态在公元前2000年前的古巴比伦、埃及、希腊法中即已存在，依此时代的契约记载，建筑物第二层应作饮食店使用，第一层方可成为买卖的标的物。而至公元前约1800年前，在拥有100万人口的罗马，大多数平民已居住在面向街道，且第一层有店铺的如客栈形式的复合性集合住宅中。但是，“以私有制为基础的最完备法律形式”的罗马法，只承认一切建筑物、添附物、地上物归土地所有人，这实际上就是否定了建筑物区分所有权。至12世纪初叶，日耳曼法承认建筑物区分所有权，认为建筑与土地及建筑物内各个房间或地窖、地下室、厩舍、剧场之座位席等均系独立所有权的客体。
开始于西欧的工业革命，城市人口的激增，商业的繁荣，住房及商业用房的需求，地价的飞涨，社会生活和经营的发展，迫切需要国家在法律制度上确立建筑物区分所有权。
1804年，《拿破仑法典》（《法国民法典》）第664条率先规定了建筑物区分所有权。该条规定：“一座房屋的数层分属于数个所有人时，如所有权契据中未规定修缮或重建的办法，修缮或重建应依下列规定办理：大墙及屋顶，由全体所有权人，各按照其所有某层楼价值的比率，分担费用。每层楼的所有人各负责修缮其在上面步行的地板。一层楼的所有人负责修建上升至一层楼的楼梯；二层楼的所有人，负责修建一层上升至二层楼的楼梯，并依此类推。”
19世纪中后期至20世纪初叶，受《拿破仑法典》第664条的影响并以其为蓝本，1865年《意大利民法典》第532条、1867年《葡萄牙民法典》第2325条、1886年《日本民法典》第208条、1888年《西班牙民法典》第396条、1907年《瑞士民法典》第712条之1至20、1929年我国民国时期民法“物权篇”第799条至800条，以及希腊1929年民法、波兰1934年民法、巴西1928年民法、罗马尼亚1927年民法等均规定了建筑物区分所有权。另外，世界上还有许多国家如乌拉圭、墨西哥、巴拿马、洪都拉斯、秘鲁以及加拿大的魁北克省民法等，都对建筑物区分所有权予以了确认，这些以民法典模式对建筑物区分所有权进行的规定，标志着建筑物区分所有权正式成为各国民法上的一项基本制度。
值得说明的是，1900年《德国民法典》对建筑物区分所有权制度予以了否定，直到1951年3月15日制定的《关于住宅所有权及继续居住权的法律》，才建立了德国自己的建筑物区分所有权制度。
（二）建筑物区分所有权的发展
建筑物区分所有权自各大陆法系国家民法确立以后至今获得了重大发展，其间，又可分为两个发展阶段：
第一阶段，即两次世界大战期间（1918年至1947年），除美国之外的受战争之苦的世界许多国家均发生了严重的“住宅危机”，一是由于战争本身毁损了无数房屋和建筑物；二是战争期间和战争前后人力不足，财源衰竭，建材价格高涨，不动产投资不景气，新住宅建设几近停滞；三是当时西方各主要资本主义国家的不动产立法侧重保护承租人，使出租人和承租人之间的关系日趋紧张，盟发了社会不安定因素。为了克服社会危机和改善广大市民的居住条件，各国政府开始将目标投向高层和多层建筑物的兴建上。而此期间，工业革命的完成，新建筑材料的开发和新建筑技术的进步，又使建筑物向高空立体延伸成为了可能。在这种情况下，各国政府将建设高层和多层建筑作为满足广大市民住房问题的重要方式，区分所有权建筑物进入了一个全新的发展阶段。
第二阶段，即1947年至1965年期间，房屋需求量激增，加上建筑技术的惊人进步，土地价值的不断攀升，建筑物向上和向下均有所创新，由此产生的建筑物使用价值和经济收入也不断提高，进而出现的人际关系日趋复杂，纠纷日趋增多。为了适应社会经济生活的需要，原已对建筑物区分所有权立法的国家纷纷检讨其既有制度并加以修改、补充或完善，尚未立法的国家则积极创设新的理论体系。这就将建筑物区分所有权法律制度推向了一个更高的发展水平。
（三）主要西方国家和地区建筑物区分所有权立法现状
法国是最早以民法典条文的形式确认建筑物区分所有权的国家，而实际上在此之前，法国不少地方早有关于上下楼属于不同所有人的记载，也有关于住宅前道路铺石费由全体区分所有人共同承担的习惯。但是，由于1804年《拿破仑法典》第664条的规定过于简单和原则，不周全不详细，无法因应第一次世界大战后发生的“住宅危机”，该条法律规定被迫于1938年6月28日废止，代之同日公布的《有关区分各阶层不动产共有之法律》及其之后的“修正”和“补充令”，该法律以及之后的“修正”和“补充令”共同构成法国现行的《住宅分层所有权法》。
意大利关于建筑物区分所有权的规定最早见于其1865年民法第532条关于“共同关系”的规定。1942年，立法机关将区分所有权规定在“共同所有”一章的“建筑物（大厦）之共有”一节中，包括建筑物共用部分的范围、共有人对共同共有物的权利、共用部分的不可分割性，关于共用部分的变更，关于设施设置费用的分担，关于维护与整修，关于管理人问题，关于分层住宅所有人会议及权限，关于共同规约等内容，即现行区分所有权法律。
日本仿效《拿破仑法典》第664条制定了明治23年即1890年颁行的旧民法财产编第40条，迄至明治29年即1896年颁行现行民法典时，仍援用旧民法第40条并规定于现行民法第208条中。然而，昭和37年即1962年4月4日，日本制定了《有关建筑物区分所有等之法律》，适用于纵割式区分所有、横割式区分所有以及混合型态的区分所有，以取代原民法第208条。
德国关于建筑物区分所有权制度，自日耳曼法迄至20世纪50年代，大体经历了“肯定—否定—再否定—再肯定”的立法发展历程。1900年民法典否定了建筑物区分所有权制度，此后禁止建筑物区分所有权的取得，仅承认此前业已存在的建筑物区分所有权。在参照法国、意大利等国有关立法的基础上，德国于1951年3月15日制定了《关于住居所有权及继续居住权的法律》，包括之后的二次修改，建立了自己的建筑物区分所有权制度，对住宅所有权的定义、构成、成立方式、区分所有权人之间的关系、住宅所有权的管理、住宅地上权、继续居住权，关于程序事件、权利争议的管辖以及住宅所有权拍卖的程序等作了比较全面和详细的规定。
我国台湾地区现行民法第799条和800条是建筑物区分所有权的基本法律规范，其中，第799条是参考日本民法第208条而制定。值得提及的是，台湾地区民法第799条被置于民法典有关相邻关系的规定之中，区分所有权人之间的法律关系也主要是依相邻关系法理进行处理。另一方面，台湾立法又将建筑物共用部分推定为各区分所有权人共有，因而按共有关系法理处理。根据现实生活的需要，台湾地区于1987年6月制定了《高楼集合住宅管理维护法》（草案），将团体法法理融入区分所有权关系中，1992年1月3日公布《公寓大厦及社区安全管理办法》，后来的《土地登记规则》规定了专有部分、共用部分、地下层及屋顶突出物的登记等问题。
与大陆法系国家和地区不同的是，英国对建筑物区分所有权仍是采取制定法与判例法相结合的方式进行规范。在制定法上，英国于1946年出台了《住宅法》，之后又进行了多次修订，最后一次修订发生在1980年，因此，该法又被称为《1980年住宅法》，主要内容有关于建筑物区分所有权的取得与成立，关于建筑物区分所有权的种类，关于建筑物区分所有权的管理等。
美国的法律制度受英国法影响较大，传统上也认为土地的产权范围“上达太空，下至地心”（由于科技的发展，对于太空和地下一定空间的利用问题，美国及世界各国均有所突破，如航空、航天、气球科考、高架路、地铁、隧道对于地上及地下的利用等，笔者注），同样认为建筑物不是单一的不动产或财产，土地之上的房屋、建筑物、构筑物、定着物，甚至森林及其他附着物，地下各类矿藏、水源等均属于土地不可分割的部分。但美国与英国又存在较大区别。在土地法、财产法或不动产法方面，特别是建筑物区分所有权方面，美国主要采取州立法的方式进行规范，而且主要是制定法，判例法（普通法）效力较弱。在联邦法方面，美国1961年颁布了《国家住宅法》，1962年美国联邦住宅局制定了《公寓所有权示范法》，供各州立法时参考。
在建筑物区分所有权法律制度方面，香港最近二、三十年获得了惊人的发展，从“公共房屋计划”开始，产生了大堂、走廊、电梯、厕所、浴室、消防通道、天台、平台等公共和公用部位。同时，由于香港房地产这一支柱产业的飞速发展，建筑物区分所有权问题异常突出，1970年6月19日，香港《多层大厦（业主立案法团）条例》横空出世，用以对高层、多层区分所有建筑物进行立法规范。
二、建筑物区分所有权的法律关系
（一）建筑物区分所有权的概念
“区分所有权”在其形成和发展的过程中，在不同的时期和不同的国家有不同的名称，在德国被称为“住宅所有权”，在法国被称为“住宅分层所有权”，在瑞士被称为“楼层所有权”，英国美国称之为“公寓所有权”，日本和我国的台湾地区称之为“区分所有权”。
目前，我国大陆的一些学者称之为“建筑物区分所有权”。《中华人民共和国物权法》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》均称之为“建筑物区分所有权”。
一般认为，建筑物区分所有权是指由区分所有权建筑物专有部分所有权、共用部位所有权和因共同关系所生的成员权所构成的特别所有权。所以，称之为“住宅所有权”与独栋房屋所有权无区别；称之为“住宅分层所有权”或“楼层所有权”似乎只针对不同的楼层的不同的所有人，并且又无法针对纵向区分所有权，或同一楼层存在不同的区分所有人。同样，英国和美国所称的“公寓所有权”也不能准确地反映出区分所有权的本质及特征，无法将所有权人对于公共部位所享有的权利以及作为成员之一的主体参与公共事务管理的权利进行区分。
因此，我国大陆学者以及《中华人民共和国物权法》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》定义为“建筑物区分所有权”是比较准确的。
（二）区分所有权的主体
区分所有权的主体也就是区分所有权人，即通常所称的区分建筑物业主。
广东省1993年《物业管理条例》第二条第三款规定：“本条例所称业主，是指物业的所有权人。”广东省新颁布实施的《物业管理条例》第十条规定：“房屋的所有权人为业主。”“尚未登记取得所有权，但基于买卖、赠与、拆迁补偿等旨在转移所有权的法律行为已经合法占有该房屋的人，在物业管理活动中享有法律法规规定的业主的权利，并承担相应的义务。”
2003年6月8日中华人民共和国国务院令第379号公布并根据2007年8月26日《国务院关于修改〈物业管理条例〉的决定》修订的《物业管理条例》第六条规定：“房屋的所有权人为业主。”
自2009年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。”“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）规定：“……二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。……”
值得注意的是，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第71条均支持真正的购房人的“业主”地位。另外，《广州市国土房管局关于解决我市历史遗留的办理房地产证问题若干意见的通知》（穗府办[2010]67号）第二条第（二）和第（三）项分别规定：“商品房预购人合法购买的预售商品房，其商品房预售合同已依法办理商品房预售合同登记备案手续并已缴清商品房购房款的；”“1995年1月1日《城市商品房预售管理办法》实施前购买的房屋，房屋买卖双方签订了房屋买卖合同，但未办理合同登记备案手续，购房人已缴清购房款的；……”都应当被确认为“业主”。
所以，对于区分所有权人（区分建筑物业主）的认定，除了《房地产权证》上登记的所有权人之外，凡符合以上法律、法规、司法解释和政策的规定、符合婚姻法、继承法的规定对建筑物享有区分所有权并且相关权利人对此均无异议者，都可以并且应当被认定为建筑物的区分所有权人（区分所有权业主）。但是，如果相关权利人有异议且未有司法机关或者仲裁机关的最终判决、裁定或者裁决，仍不能被认定为建筑物的区分所有权人。
（三）区分所有权的客体
1、对于建筑物区分所有权专有部分的客体，各国规定不尽相同。日本立法与学者一般采用“构造上的独立性”、“利用上的独立性”，即“机能上的独立性”或者“经济上的独立性”进行判断，认为专有部分应有独立的出入口，内部有专用设备和隔间构造，并可供独立住家、店铺、办公室、仓库或其他用途单独使用。依德国单行法，专有部分指与共有部分不可分离的供特定住宅用或非供住宅用的空间，此空间必须具有完全的独立性，有独立出入的楼梯间或走廊通到户外，在机能上有独立的经济使用价值或效用。而法国则强调“使用下的排他性”，规定专有部分应“归属于一主体的排他性的专有使用部分”，且“确保一特定区分所有者享有排他性使用的建筑物部分与土地。”
英美国家和地区一般称区分建筑物的专用部分为“单位”、“单元”、“公寓”，英文词一般是“flat”、“unit”或者“apartment”,指座落在一栋建筑物之任一楼层，可供独立使用的房间或封闭性空间，且与公共街道，或经由共用部分与公共街道相通的直接出入口，同时，不属于共用部分的特定区域。
1992年7月1日起施行的《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》（建设部令第19号）第三条规定：“异产毗连房屋的所有人按照城市房地产行政主管部门核发的所有权证规定的范围行使权利，……”，第四条规定：“本办法所称住宅的自用部位和自用设备，是指户门以内的部位和设备，包括水、电、气户表以内的管理和自用阳台。”
新发布实施的《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”但是，《物权法》并没有对“区分所有权的专有部分”进行界定。
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。”“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。”
值得说明的是，对于专有部分区域的画定，各国存在“中心说”（即“壁心说”）、“空间说”、“最后粉刷表层说”和“壁心说和最后粉刷表层说”等观点。我国的法律、法规同样对此问题没有进行明确规定，但一般以《房地产权证》上标明的图纸及注明的面积为准确定，即所谓的“套内面积”，而“套内面积”和建筑面积的确定是测绘机构依据国家有关部门在不同时期发布的房屋测量规范进行测定的，目前的测量规范是中华人民共和国质量技术监督局发布的《房产测量规范——第1单元：房产测量规定》（GB/T 17986.1——2000）。
2、对于公共部分，日本区分为法定的公共部分如共用出入口、通道、楼梯、支柱、共同墙壁、楼地板、屋顶等和约定的公共部分如管理人用房、建筑在屋外的车库、仓库、垃圾焚化炉、庭院等。在法国，共用部分指供区分所有者全体或数名区分所有者予以使用或对其具有有用性的建筑物诸部分与土地，即成为区分所有人全体或一部分区分所有权人共同所有权的标的物的建筑物部分，包括基地、构造壁、屋顶、电气、水道和燃气等设备，以及其他为确保舒适居住环境而必需的一切设备。德国对于共用部分采用排除法及推定方式予以确定，包括建筑物之上的土地及其附属庭院及围绕建筑物的空地，维持建筑物安全所必要的外墙、承重墙、天井、屋顶、天花板、地板，供住宅所有人共同使用的设施、设备如楼梯、电梯、冷暖气设备、瓦斯、自来水、电力系统，以及全体所有人共同约定的部分。可以看出，约定部分比较笼统。
在美国，《联邦公寓所有权法》第2条规定，墙壁、柱子、地板、走廊、楼梯、屋顶、出入口、庭院、管理人室、中央冷暖气和电力系统、电梯等公共设备，除了区分所有人另有约定外，原则上均属于共用部分，而且，该法还规定，建筑物基地和地下室也为共用部分。
在我国，《城市异产毗连房屋管理规定》第六条规定：“所有人和使用人对共有、共用的门厅、阳台、屋面、楼道、厨房、厕所以及院路、上下水设施等，应共同合理使用并承担相应的义务；除另有约定外，任何一方不得多占、独占。”
《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》第四条第二款规定：“住宅的共用部位，是指承重结构部位（包括楼盖、屋顶、梁、柱、内外墙体和基础等）、外墙面、楼梯间、走廊通道、门厅、楼内自行车存车库等。”第三款规定：“住宅的共用设施设备，是指共用的上下水管道、落水管、邮政信箱、垃圾道、烟囱、供电干线、共用照明、天线、暖气干线、供暖锅炉房、高压水泵房、消防设施和电梯等。”
《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。”“建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”
（四）区分所有权的内容
1、专有所有权
专有所有权，简而言之，就是区分所有权人对自己所专有的建筑物（房屋的套内建筑面积所定范围）所享有的占有、使用、收益和处分并排除他人干涉的权利，但区分所有人对其专有部分的利用不得妨碍建筑物的正常使用，不得损害其他区分所有人的利益或所有区分所有人的共同利益。
一般说来，专有所有权人对区分建筑物专有部分享有单独所有权，这一所有权同样具有绝对性、永久性和排他性，可以自由使用、收益和处分专有部分并排除他人干涉。但是，专有所有权人处分专有部分时，必须连带处分共用部分所享有的权利和成员权。值得说明的是，专有所有权人占有、使用、收益，特别是维护、维修、改良时，应遵循相邻关系的基本原则，不得违反原有设计和规划（甚至不经相关行政管理部门批准）任意添、减，而且，处分专有部分不得拆除或者损毁，不得影响整体结构、美观、安全。
区分所有权人在对专有部分行使权利时，负有义务，即不得违反全体区分所有权人的共同利益，不得以危险方法使用专有部分，不得对专有部分进行毁损，不得超出专有部分原有用途和使用目的使用专有部分，维持建筑物安全存续并保持良好的安全状态，不得随意变更专有部分的水、电、煤气设备设施，维护卫生、安宁以及当地的公序良俗和公共政策。
《城市异产毗连房屋管理规定》第五条规定：“所有人和使用人对房屋的使用和修缮，必须符合城市规划、房地产管理、消防和环境保护等部门的要求，并应按照有利使用、共同协商、公平合理的原则，正确处理毗连关系。”
《物权法》第七十一条规定：“……业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”第七十二条规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”
另外，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对于区分所有权人对区分建筑专有部分行使权利时，规定了详细、明确的义务与责任。
2、共有所有权
一般说来，建筑物公共部位与公用房屋是指楼梯间、变电室、设备间、公共门厅、过道、公共用房、管理用房、建筑物周围上下、外墙面、消防平台、防空地下室等以及电梯、管道、水泵、冷暖设备设施、用电设备设施、垃圾道、化粪池等。共有所有权，是指建筑物各区分所有权人依照法律或管理合约的规定，对区分所有建筑物的共用部分所享有的占有、使用及收益的权利。
对于建筑物区分所有权中的共有所有权，我国的法律、司法解释、房地产行政法规、部门规章等，规定得比较详细和具体，基本能解决我国房地产业发展过程中遇到的问题和情况。
关于共有所有权，各国理论上存在“总有”、“共同共有”和“按份共有”之争。“总有”说认为，建筑物公共部分的共有权属于区分所有人全体或因此而组建的具有合伙性质的团体（如业主委员会或管理委员会等），共同共有和按份共有即为各国民法上的概念。笔者认为，区分所有权中的共有权应当归入共同共有的范畴，在使用建筑物共用部分时，各区分所有权人无论其所占的份额多少，一律享有平等的权利。但是，对于义务，有些是平等的，如我国法律、司法解释和部门规章中规定的大多数责任与义务，有些应当按份计算，如房屋维修基金就是按面积（原先按建筑面积计算，后来有按套内使用面积的情形）计缴的。对于以户为单位行使权利，是按份共有还是共同共有，不好明确，因为就每一户而言，行使权利似乎是平等的，但针对小区或整幢建筑物总面积，似乎又是按份行使权利。
3、成员权
成员权，是指各区分所有人作为一员参与组织管理机构、参与管理、表决共同事务的权利并承担受管理规约、办法、制度、公约、章程等约束的义务。
依各国现行建筑物区分所有权法的规定，区分所有权人作为成员之一，主要享有以下四项权利：
（一）表决权，即参加管理团体集会，对大会讨论的事项所享有的表决权；（二）参与制定管理公约并发表自己意见的权利；（三）参加选举或者委托选举及解聘管理者的权利；（四）请求权，即请求召开讨论公共事务会议的权利，请求行政机关或者司法机构确认或撤销某种不当事务或行为的权利，请求取得共用部分收益的权利以及其他请求权。
另一方面，成员在享有权利的同时，也应当承担相应的责任和义务，即：执行区分所有权人管理团体会议所作出的决议，遵守管理公约，接受管理者管理。
在我国，《城市异产毗连房屋管理规定》、《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》、《物权法》、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、国务院颁布的《物业管理条例》、各地方颁布的《物业管理条例》及其他实施细则等，都对区分所有权中的成员权作了详细、具体和明确的规定。
但是，对于建筑物的承租人而言，由于其不是产权人，即不属于建筑物区分所有权人，其不享有成员权，不享有相应的权利，也不承担相应的义务。当然，如果区分所有权人授权，承租人也可以代理区分所有权人享有权利和承担义务。
三、我国关于建筑物区分所有权的立法现状
（一）建筑物区分所有权的立法模式
民法典模式，即在民法典中设专章、专节、以专条规定建筑物区分所有权制度的立法模式，以瑞士、意大利为代表。采取这种立法模式的优点是，使这一财产权形式与民法的其他财产权形式相互补充，使之完整、统一。从而使民法理论与实践不至于节外生枝。但这种立法模式也有其缺陷，其一是这种立法模式限于篇幅无法使建筑物区分所有权制度的各个方面表现得详尽和具体；其二是由于这一物权形式涉及专有所有权、共有所有权、成员权及建筑物的管理问题，既有群体物的因素，也有群体人的因素，公共安全和公共利益成为一个不可少的话题。而公共安全和公共利益应属公法所关注的问题，融入民法中也就是“公法私法化”，这必将影响民法调整平等主体间的财产关系和人身关系机制，从而影响打破民法这一私法体系的和谐。
住宅法模式，即制定一部住宅法，对有关涉及住宅的法律问题进行调整。前一阶段有一媒体称我国建设部将制定（最多是牵头起草）住宅法，这样做对于统一目前零乱的房地产法规、政策，规范房地产开发、建设、销售是有益的。但也有其致命的弱点，即有可能将调整平等主体的财产关系和人身关系的民事法律规范与调整建设行政主管机关和建设单位之间法律关系的行政法律规范混为一谈。
建筑物区分所有权立法模式，即针对建筑物区分所有权这一“新”的法律问题进行专门立法，这样就可以将区分所有权中的专有所有权法律关系、共有所有权法律关系、建筑物所有人之间的法律关系完整地由一部法律（法规）来进行规范。
在我国，房地产业仍属于新兴行业，随着我国住房制度的改革，区分所有权将成为所有权和财产权中一项不可回避的法律制度。
（二）我国的立法现状
1989年11月21日建设部令第5号发布的《城市异产毗连房屋管理规定》是我国涉及建筑物区分所有权的最初规定，该《规定》于2001年8月15日根据建设部令第94号《建设部关于修改〈城市异产毗连房屋管理规定〉的决定》修正。该《规定》是我国第一次以部门规章的形式规范建筑物区分所有权，而且侧重于区分所有权人对于共用部分的责任与义务，对于专有权和成员权，规定得比较原则和简单。由于我国房地产的发展，该《规定》因不能适应需要而被废止。
自1992年7月1日起施行的《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》（建设部令第19号）规定了在住房制度改革中向个人出售的公有住宅的售后维修和养护管理问题，规定了专有部分和成员权问题。
值得说明的是，由于当时我国的商品房不发达，以上两个部门规章仍具有明显的行政管理的色彩。
《中华人民共和国物权法》第六章第一次以法律的形式专门规定了“业主的建筑物区分所有权”。其中，第七十条、第七十一条规定了业主对建筑物专有部分享有所有权，第七十三条、第七十四条规定了业主的共有权和成员权以及对于区分所有权人的责任与义务。但遗憾的是，该章没有对“业主”下定义，也没有规定什么是“专有部分”，同时，该章也没有明确如何计算“专有部分”面积和“建筑物总面积”。而且，对于违害公共利益和公共安全的行为，区分所有权人是否可以自己的名义向法院提起诉讼也没有明确规定。
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对于“业主”的概念，进行了明确，第二条对于建筑物的“专有部分”，第三条对于建筑物的“共有部分”，第八条对于“专有部分面积”和“共有部分面积”的计算，第十五条对于“损害他人合法权益的行为”进行了具体详细的明确。同时，该《解释》对于《物权法》未规定的问题进行了补充规定，使区分所有权人行使权利和司法机关处理相关纠纷提供了依据。
《中华人民共和国物业管理条例》于2003年6月8日由国务院令第379号公布并于2007年8月26日修订。该《条例》在第二章中规定了“业主”，同时规定了业主作为成员在参与管理活动中享有的权利和应履行的义务。
结论
现代建筑物区分所有权包括建筑物区分所有人对其专有部分所享有的权利、对共有部位所享有的权利和作为本栋楼、本小区一成员所享有的参与管理或其他应享有的权利。
对于专有部分，目前可以《房地产权证》上标明的图纸和注明的面积为准，这似乎比较容易理解。
但对于共有部位，目前一般界定为楼梯间、变电室、设备间、公共门厅、过道、公共用房、管理用房、建筑物周围上下、外墙面、消防平台、防空地下室等以及电梯、管道、水泵、冷暖设备设施、用电设备设施、垃圾道、化粪池等，一般不涉及到天台和平台，这就成了悬而未决的问题。
天台、平台不乏卖者和送者，实践中却见仁见智，有人认为：天台和平台属公共部位，应由本栋或本幢楼房的全体区分所有人享有所有权，不能由某一人或某些人独占使用，更不能由开发商当作物业出售或赠送；同时，也有不少持反对意见者，他们认为：天台、平台应属顶楼房屋所有权范围，因为顶楼部分的附属物由最高一层的区分所有人所有；而有法学家则认为：如果当事人之间没有特别约定，顶层平台应推定为全体区分所有人共同所有。换个角度说就是，如果当事人之间有特别约定，则从约定。
有一点需要强调，天台、平台上符合规划且经过报建的厨房、杂物间、健身房、洗衣房、阳光屋等永久性建筑物可卖、可送，而且可取得所有权。天台、平台本身不可能有所有权，永久建筑物可出售须有面积，而可计算面积的永久建筑物，其净空间高度必须在2.2米以上，而且必须有上盖。因此，房屋产权证上不可能记明天台、平台的所有权。由此可知，天台、平台本身是不可卖、不可送的。
按以上分析，天台、平台使用权的获得只能靠“协议”约定，且天台、平台一般可用作科学利用：太阳能、乘凉、饮茶、晒衣、观光、养花、养鱼、下棋、锻炼身体以及其他形式的不影响其他区分所有人生活的娱乐等。
关于“天台”的所有权或产权问题，根据《广州市房地产面积计算技术规定》（穗国房字[1994]115号）第五条第2款的规定，“平天台”属于不能计算房地产面积的范围。即“天台”不能设定专有产权，只能构成共有产权，因而，不能独立出来进行买卖，也不能进行赠送。关于“送天台”的法律性质问题：“送天台”是一种民事行为，这种行为能否受到法律保护，就要看这种行为是否合法、有效。根据我国《民法通则》及其他法律（规）的有关规定，这种行为的内容不合法，为无效民事行为。一方面，开发商对“天台”没有取得产权，非产权人无权处分“天台”；另一方面，“送天台”行为从客观上会构成对其他业主的损害，因天台使用权为本楼全体业主共有。若开发商将“天台”送给某些业主，其他业主提出异议而造成的纠纷，开发商难以找到合理、合法的依据予以解决。
须注意的是，有人在获得天台、平台的使用权后，在天台、平台上加层、增设厨房、杂物间、健身房、洗衣房、阳光屋等永久性建筑物；有的砌永久游泳池、固定养鱼池，花圃，或搭建超过合理高度的花架、葡萄架或其他形式的塑钢、玻璃钢雨篷等；有的在天台、平台之上养家畜、家禽、宠物或是种植其他经济作物。凡此种种，既影响城市景观、环境或小区清洁、卫生又不符合城市商品房建设规划的要求，均应认定为超越了对天台、平台的使用权限，不应得到支持，更不会得到法律的保护。与此同时，如果因此造成他人人身、财产损害，应依法赔偿，除非当事人能证明自己没有过错（故意或者过失）。《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”过错是指所有人或者管理人未尽到应有的注意，设置不当，管理不善，其他缺陷。此条规定是适用举证责任倒置和推定过错责任原则，即受害人无须证明自己没有过错，将举证责任倒置给加害物的所有人或管理人，如所有人或者管理人证明不了或无法证明自己没有过错，则推定其有过错，从而承担民事损害赔偿责任。有一谨慎的问题值得提醒，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，如果无法证明谁是所有人或管理人，则有可能要由整栋或整幢房屋的所有区分所有人分别证明自己没有过错，否则有可能要承担民事赔偿责任。
无论天台、平台怎样被使用，并不能排除全体区分所有人承担的对天台、平台的修缮责任和义务。
前些年，对于小区会所、公共游泳池、医疗用房、管理用房、信报箱的产权问题，开发商和业主争议不断，媒体也给予了广泛关注，不乏诉诸法律者。由于当时我国的物权法尚未出台，即使《物权法》已颁布实施，由于其规定仍不明确，理论界和司法实践还是见仁见智：有人认为这些配套物业，未出售，应当归开发商所有；有人认为，这些物业的建设成本全部平摊到了可售的物业中，属于公共配套物业，其所有权应当归全体业主；还有人认为，即使称其为公共配套物业，要看这些配套物业的建筑面积是否作为公用面积分摊到业主的专有面积中，如果进行了分摊，则其产权属于业主共有，如果没有进行分摊，则产权仍属于开发商所有。
对于学校、幼儿园、居委会、文化站、图书室、派出所、卫生所、医院、邮电所、粮油店、管理用房、变电站、垃圾压缩站、道路等的产权问题，要按《土地使用权出让合同》的约定和修建性详细规划批文或者规划部门批准的“设计要点”进行确定。
对于会所、游泳池和其他文化娱乐设施，架空层、车位、地下室要按开发商与购房人的约定进行确定。
首先是关于学校、幼儿园、居委会、文化站、图书室、派出所、变电站、垃圾压缩站的产权问题。按理说，这些纯属于为城市居民提供公共服务的配套设施，应当由政府建设，但不少地方政府将这些义务交给了房地产开发商，开发商完成建设并验收后，移交给相关的主管部门（如教育局），政府再从开发商所交纳的该项目土地使用权出让金中将该公共配套用房的建设成本费用返还给开发商，本质而言，建设费用属于政府支出，产权当然属于相关的政府主管部门。
其次，关于卫生所、医院、邮电所、粮油店、管理用房的产权问题。通常，对于这些配套用房的建设，政府不会以某种形式返还其建设费用，在这种情况下，一般的做法是由相关单位以建设成本价或略高于成本的价格购买并取得产权。对于粮油店的产权问题，实践中出现了麻烦，因为我国从计划体制过渡到了市场经济体制，当时为城市居民按定量提供购粮、购食用油指标的粮油供应站已名存实亡，粮油主管部门也不愿意花资金从开发商手中购买产权，开发商便将此类浪油供应用房对外进行出售，值得注意的是，由于规划功能属于配套物业，房管部门不允许将此类用房的产权进行过户，购买者无法取得其合法产权。而对于小区管理用房的问题，虽然有开发商取得产权，再以产权作抵押向银行贷款，存在无法偿还贷款本息而被司法查封的案例，但这是少数现象，正常情况是，小区管理用房是作为为小区业主提供服务的配套设施，建筑面积应按比例全部分摊到业主的“公摊面积”中，其产权当然归属于全体业主。而对于小区会所、公共游泳池等经营性物业和设施，应当看开发商售房时与购房人的具体约定而定。如果会所不独立，其面积也已分摊并约定为购房人所有，产权问题不应当存在争议。如果属于独立的会所，面积没有分摊给购房人，则应当认定其产权仍属于开发商。
再次，道路、绿化面积的产权属于全体业主所有，一般不会产生纠纷。但也有一种意见认为，道路、绿化面积应当属于国家和政府所有。此类争议不是没有依据，因为有些城市的道路和绿化面积被从小区的土地使用权面积中剔除，有的城市本来就将“建设净用地”和“代征道路面积”及“代征绿化面积”分开，道路和绿化面积归国家和政府所有，而不能认为是属于本小区的全体业主共有。
《中华人民共和国物权法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条都没有明确规定小区会所的所有权归属问题。因此，我们应当作此理解：除非开发商在规划报建时将会所确定为业主共有或通过商品房买卖合同约定为业主共有，否则会所属开发商所有。
最后是关于小区车位和信报箱的产权问题。对于计算建设面积的车位（如地面或以上计算容积率的面积并不属于公共部位的面积部分），产权当然可以由开发商作为商品物业出售；对于地面属于不计算容积率的车位，属于全体业主共有已无争议。但是，对于规划为人防、消防设施的地下车位，有不少城市在实际操作中存在允许开发商出售并可办理产权证的情况。对于这一现象，本人认为很值得研究。
早在1979年，国家建委、邮电部就以（1979）邮邮字524号发布了《关于在城市住宅楼房增设信报箱的联合通知》，对住宅楼房的信报箱设置问题作了规定。1991年邮电部和建设部发布《关于在城市住宅楼房设置信报箱、信报间（或信报收发室）的联合通知》，其第二条规定：“今后除继续在住宅楼房推行安装信报箱外，在城市住宅小区及高层楼房也可采用组建信报箱群、信报间（或信报收发室）的办法解决通邮问题。信报箱以及信报箱群、信报间（或信报收发室）都是住宅建筑的组成部分，各设计单位应纳入设计内容，所需材料和资金，应和其它配套工程一起在基建项目内统一解决，凡未纳入设计内容的，城市规划部门不予审批。”2009年10月1日起施行的《中华人民共和国邮政法》第八条第三款规定：“建设城市新区、独立工矿区、开发区、住宅区或者对旧城区进行改建，应当同时建设配套的提供邮政普遍服务的邮政设施。”第十条第二款规定：“建设城镇居民楼应当设置接收邮件的信报箱，并按照国家规定的标准验收。建设单位未按照国家规定的标准设置信报箱的，由邮政管理部门责令限期改正；逾期未改正的，由邮政管理部门指定其他单位设置信报箱，所需费用由该居民楼的建设单位承担。”《中华人民共和国邮政法实施细则》第十六条规定：“接收邮件的信报箱是居民楼房的配套设施，设计单位应当将其纳入民用住宅建筑设计标准。”“居民楼房每一单元的地面层应当安装与住户房号相适应的信报箱或者在楼房集中处设置信报箱间（群），供住户接收邮件使用。”“信报箱由居民楼房的产权所有者或者管理单位负责维修、更换，也可以委托当地邮政企业或者其分支机构维修、更换，所需工料费由委托单位支付。”
对于小区信报箱的产权问题，本人认为不应当列入不动产之列进行讨论，因为信报箱不属于建筑物的一部分，也不属于建筑物的附属设施。但是，从以上法律、法规可以看出，小区的信报箱或者由开发商统一出资建设，或者由物业公司收取业主资金统一建设。由于小区信报箱一般是一个整体，不能按每户单独拆分，无论是开发商出资建设还是业主集资建设，产权都应当归属于全体业主共同所有。
但是，学校、幼儿园、居委会、文化站、图书室、派出所是否应当由开发商建设，存在争议，由于开发商都想将建设商业物业的面积尽可能增加，而用于建设学校、幼儿园、居委会、文化站、图书室、派出所的用地面积尽可能减少，这就出现了人们所称的无数不成规模的“麻雀学校”和“麻雀医院”等。而对于是否必须规划和建设小区会所，也是一个存在争议的问题，成规模的会所可能会给业主带来便利，但是，如果不伦不类，则可能出现比较尴尬的情形，即效益不佳，连续亏损，最终被迫关闭，甚至拍卖、变卖也无人问津。因此，今后，应当从整个城市的总体规划上考虑公共配套设施的建设问题。
总之，在我国，法律、行政法规对于建筑物区分所有权的规定有了突破性的发展，但仍存在诸多空白或不足，需要在将来进行完善和补充，以适应现实生活发展的需要。
毛和文律师
北京瀛和律师事务所合伙人
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毛和文律师曾担任大型上市房地产集团及国资背景房地产集团高管，现主要从事房地产领域的并购与重组业务，业绩斐然。还曾参与众多重大房地产诉讼案件的审理，还参与许多商标知识产权案件审理，为所服务的企业及当事人挽回了巨大损失。
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