加班费计算基数
加班费计算基数的确定
天津律师 李海青
司法实践中，对于加班费的计算基数，有的按照劳动者的应得工资（剔除加班费），有的按照正常出勤的月工资计算（不包含特殊情况下用人单位支付的工资），有的按照劳动合同约定的工资计算，有的按照工资结构中固定的工资组成部分计算，还有的依据劳动者签字确认的工资条中计算加班费的基数计算，有的按照双方在发生争议后达成的协议确定。
一、加班费计算基数的规定
（一）法律规定：《中华人民共和国劳动法》
《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”
（二）部门规章：
1、劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）
《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第44条“第四十四条在下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数２３．５天 即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。
2、《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）
《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第55条“劳动法第四十四条中的“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。鉴于当前劳动合同制度尚处于推进过程中，按上述规定执行确有困难的用人单位，地方或行业劳动部门可在不违反劳动部《关于工资〈支付暂行规定〉有关问题的补充规定》（劳部发〔1995〕226号）文件所确定的总的原则的基础上，制定过渡办法。”
3、《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）
《工资支付暂行规定》第十三条第一款“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”以及第十三条第二款“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。”
（三）天津规范性文件
1、《天津市工资支付规定》
《天津市工资支付规定》十七条“计算加班工资的基数不得低于劳动者所在岗位应得的工资报酬;若低于本市最低工资标准，则以本市最低工资标准作为基数。国家机关、事业组织、社会团体的加班工资基数以本人基本工资为基数。”
2、《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题的规定》（津人社局发〔2013〕24号）
《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题的规定》第八条“用人单位应当与劳动者在劳动合同中对劳动报酬进行明确约定，并以约定的劳动报酬作为计算加班工资基数；劳动者应得工资高于约定的劳动报酬的，以应得工资作为计算加班工资基数。上述应得工资在作为计算加班工资基数时，应当扣除加班工资的数额。”
（四）上海、深圳、广东、北京相关规范性文件
1、《上海市企业工资支付办法》
《上海市企业工资支付办法》第九条第二款“加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。”及及九条第三款“加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定：（一）劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。（二）劳动合同对劳动者月工资未明确约定，集体合同（工资专项集体合同）对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同（工资专项集体合同）约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。（三）劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。加班工资和假期工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。”（本办法第二条“本办法所称工资是指企业根据国家和本市的规定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资等。”）
2、《深圳市员工工资支付条例》《深圳市员工工资支付条例》第四条“本条例所称正常工作时间工资，是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬。”及第四条第二款“正常工作时间工资由用人单位和员工按照公平合理、诚实信用的原则在劳动合同中依法约定，约定的正常工作时间工资不得低于市政府公布的最低工资标准。”
《深圳市员工工资支付条例》第十八条“用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：（一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付；（二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之二百支付；（三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付。”
3、《广东省工资支付条例》
《广东省工资支付条例》第八条第一款“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。”及第八条第二款“未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资;实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。”
《广东省工资支付条例》第十八条“日工资按照劳动者月工资额除以国家规定的月平均工作天数确定;小时工资以日工资除以日工作时间确定，日工作时间不得超过八小时。”
《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：(一)工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”
4、《北京市工资支付规定》
《北京市工资支付规定》，第十四条“用人单位依法安排劳动者在标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：(一)在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于小时工资基数的150%支付加班工资;(二)在休息日工作的，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资;(三)在法定休假日工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。”
二、如何确定加班费计算基数的
通过对上述法律、部门规章以及地方性法规、规章进行比较分析，得出一个统一的结论：《中华人民共和国劳动法》确定的加班费的计算基数为“劳动者正常工作时间的工资”。但是对“劳动者正常工作时间的工资”如何理解，有不同的标准，那么应如何把握“劳动者正常工作时间的工资”概念？
（一）“劳动者正常工作时间工资”不宜限定为基本工资
理由如下：
1、据“新文件优于旧文件”原则，理论上不应再以基本工资作为加班费计算基数
《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第44条，规定加班费的计算基数为基本工资；而《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第55条，规定劳动法第四十四条中的“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。
《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第 100条“地方或行业劳动部门发现劳动部的规章之间、其他规范性文件之间或规章与其他规范性文件之间相矛盾，一般适用“新文件优于旧文件”的原则，同时可向劳动部请示。”故就《劳动法》第44条“劳动者正常工作时间的工资”理论解释上，应适用《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第55条，即“劳动合同规定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资”，而不再是“基本工资”。
2、司法实践中，不同的用人单位工资结构多样，基本工资可能仅为岗位工资的组成部分
对于用人单位的岗位（职位）工资，目前没有统一的标准，有的用人单位将岗位工资限定为基本工资一种，有的岗位工资不仅包括基本工资还包括正常出勤的绩效工资、岗位工资等等，所以基本工资不等同于劳动者的岗位（职位）工资。
（二）“应得工资”与“劳动者正常工作时间的工资
1、对“应得工资”的理解
要弄懂应得工资，就应先理解何为工资？ 依据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第53条第一款“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。”。
另外根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第53条第二款“动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。”。故司法实践中，经常遇到的疑惑“防暑降温费、采暖补贴、集中供热补贴是不是工资组成部分？”，通过分析可知其不属于工资，而高温津贴因属于津贴故属于工资也属于应得工资。由此得出结论：应得工资就是税前工资，在司法实践中，很多人将应得工资=税前工资=应税工资，不包括免税工资部分，这种理解是错误的，如社会保险以及公积金个人承担部分属于免税工资部分，均应计算在应得工资中。
还有人将应得工资与工资总额相混淆，这种理解是错误的，虽然不计入工资总额的部分也不计入工资中，更不属于应得工资，但是两者的还是有明显区别的：工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。与劳动者个人无关；应得工资是指基于劳动者与用人单位存在劳动关系，是计算经济补偿金、社会保险缴费基数等相关项目的重要计算依据。
2、“劳动者正常工作时间的工资”是否等同于“应得工资”
“劳动者正常工作时间的工资”是指劳动者在法定的或者合同约定的工作时间内提供了正常的劳动，即正常出勤所应获得的相应的岗位（职务工资）。最直接的体现是劳动合同的约定的工资，因此不包括特殊情况下支付的工资如高温津贴、中夜班津贴、物价补贴、年终奖、加班工资等。因此“劳动者正常工作时间的工资”不等同于“应得工资”，是应得工资剔除特殊情况下支付的工资的剩余，当然不得低于最低工资。
若合同约定的工资与实际工资有所不同，如何确定“劳动者正常工作时间的工资”？实际发放工资低于合同约定工资的，按照合同约定的工资计算加班费计算基数；剔除特殊情况下支付的工资实际发放工资高于合同约定的工资的，视为对劳动合同“劳动报酬”的变更，实际支付的工资为“劳动者正常工作时间的工资”。
（三）、加班费能否协商约定
传统的观点认为，“劳动者正常工作时间工资”是计算加班费的法定基数，是劳动法强制性规定，用人单位低于“劳动者正常工作时间工资”计算劳动者加班费的，因违反法律强制性规定而无效，法律依据为《劳动合同法》第二十六条。
首先，我们来温习一下《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”笔者认为在合同中中约定工资，同时又约定加班费计算基数且低于合同约定的工资的，当然导致约定加班费基数条款无效。
其次，“劳动者正常工作时间工资”明确或者能够明确，在用人单位与劳动者就加班费发生争议后，双方能否以低于法定的计算基数的情况下协商达成协议，若是劳动者自愿，则应尊重劳动者起码的选择权，尊重劳动者的选择权何尝不是维护劳动者合法权益，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”以及第十条第二款“前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”用人单位与劳动者在低于法定计算基数的情况下达成的加班费支付协议受法律保护，当然存在重大误解或者显失公平情形，劳动者请求撤销的，人民法院应予支持。
三、天津司法实践的做法（上述对加班费的计算基数问题以作分析，此处对天津司法实践的做法仅予以列明，不做评价分析）
目前天津劳动争议仲裁委员会根据《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题的规定》（津人社局发〔2013〕24号）第八条规定，将劳动合同约定的工资作为计算加班费的基数，劳动合同约定的工资低于应得工资的以应得工资作为加班费费计算基数（剔除加班费），不能低于天津市最低工资标准。
据了解，天津法院对加班费的计算基数裁判原则：按照劳动合同约定工资作为计算加班费的基数，劳动合同中对工资无约定或约定不明确的，按照工资结构中固定的部分来计算。
